RECHERCHE DE PATERNITE : RESTRICTION OU LIBERTE

Communication aux Gynovations 2006 de
Israël NISAND
Hôpitaux Universitaires de Strasbourg

La question de la recherche de paternité doit être analysée dans le champ plus vaste et actuellement très mobile du secret des origines (paternelle et maternelle). Les techniques de procréation assistée, et tout particulièrement celles qui comportent des dons de gamètes ou d’embryons mobilisent le champs social et juridique de manière considérable sur le conflit d’intérêt qui existe entre le droit d’un enfant à connaître ses origines et celui des parents de les lui cacher.

Pour ajouter à la complexité, la circulation des biens et des personnes rappelle sans cesse que ce qui n’est pas possible dans un état peut l’être dans l’état voisin. Les prélèvements de frottis jugal voyagent fort bien et ceux qui souhaitent réaliser une recherche en paternité le peuvent donc, quelle que soit la loi de leur pays sur la question.

Plus intéressant donc de s’intéresser à la question du secret des origines.

LE PRINCIPE DU SECRET DES ORIGINES EST ENRACINE DANS LE DROIT FRANÇAIS, comme le montre la législation relative à l'accouchement sous X, ainsi que le choix du secret de l'identité du donneur fait par les lois de bioéthique du 29 juillet 1994. Il est cependant aujourd'hui de plus en plus contesté.

C'est ainsi que la loi 96-604 du 5 juillet 1996 relative à l'adoption oblige les services de l'aide sociale à informer les personnes qui leur confient un enfant de la possibilité de donner des renseignements les concernant, sans que ces renseignements puissent porter atteinte au secret de l'identité. Cette disposition facilite les recherches ultérieures que l'enfant adopté peut entreprendre. Le rapport présenté en mai 1998 par Mme Irène Théry suggérait notamment :

- de supprimer l'accouchement sous X
- de ne plus permettre aux parents qui confient leur enfant de moins d'un an à l'aide sociale à l'enfance, en vue de son adoption, de demander le secret de leur état civil
- d'autoriser la contestation de la filiation aux époux ayant eu recours à la procréation médicalement assistée avec l'intervention d'un tiers donneur.

Plus récemment, le rapport du groupe de travail présidé par Mme Dekeuwer-Defossez proposait:

- de conserver l'accouchement sous X, mais de rendre possible l'établissement de la maternité par voie judiciaire ;
- de créer, parallèlement à l'accouchement sous X, un système d'accouchement "dans la confidentialité", permettant à la femme de garder son anonymat vis-à-vis des services de l'état civil, son identité étant par ailleurs conservée par un organisme tiers qui pourrait, à la demande de l'enfant majeur et avec l'accord de la mère, lever le secret des origines ;
- d'empêcher les parents qui remettent leur enfant aux services sociaux de demander le secret de leur identité si la filiation de l'enfant a déjà été établie à leur égard ;
- de maintenir l'interdiction de la contestation de la filiation des enfants conçus par assistance médicale à la procréation grâce à des tiers donneurs.

A l'opposé, deux pays voisins, l'Allemagne et la Suisse, considèrent le droit à connaître ses origines génétiques comme garanti par la Constitution. Depuis 1989, la Cour constitutionnelle allemande estime en effet que ce droit constitue la conséquence logique des droits à la dignité et au libre épanouissement, ainsi que du principe d'égalité entre enfants légitimes et enfants naturels, eux-mêmes établis par la Loi fondamentale.

En Suisse, depuis 1992, la Constitution fédérale comporte plusieurs dispositions relatives à la bioéthique, l'une d'elle énonçant : " l'accès d'une personne aux informations relatives à son ascendance est garanti ".

Or, en France, la cour de cassation vient de sonner le glas de l’accouchement dans le secret. En décidant le 7 avril 2006 que le père d’un enfant né sous X peut voir reconnaître ses droits et faire établir sa filiation à l’égard de l’enfant, la première chambre civile porte un rude coup à l’accouchement sous X.

Il faut dire que l’accouchement sous X repose sur l’idée qu’une femme peut nier juridiquement sa maternité. L’enfant dont la naissance est juridiquement niée, peut néanmoins voir admettre et reconnu le fait même de sa conception : il a un père biologique et cela, la loi l’admet depuis toujours. Notre système juridique a donc créé cet être étrange dont la vie repose à la foi sur un déni maternel soutenu par la loi et sur la reconnaissance de sa conception É. uniquement paternelle.

L’affaire de Nancy trouve donc une issue probablement désastreuse pour la famille adoptive qui élève l’enfant depuis 6 ans et qui risque fort d’avoir à le restituer à son père biologique.

Cette position courageuse de la cour de cassation est contraire à l’esprit de la loi du 22 janvier 2002 sur l’accès aux origines personnelles et favorables à la convention de New York de 1990 relative aux droits de l’enfant.

Le régime actuel de l’accouchement secret confère à la mère tous pouvoirs non seulement sur la filiation de son enfant mais aussi sur la connaissance de ses origines. Les juges ont donc rendu hommage à un principe supérieur, celui de l’égalité des filiations, non pas sous l’angle de la traditionnelle et désormais dépassée distinction entre filiation légitime et filiation naturelle, mais sous celui de la nécessaire dualité entre filiation maternelle et filiation paternelle. La toute puissance maternelle est anéantie, les droits du père sont restaurés, ceux de l’enfant également, qui pourra ainsi être élevé par son père biologique si celui-ci se manifeste à temps (avant le placement en vue d’adoption), et même connaître l’identité de sa mère biologique É par l’intermédiaire de son père.

Face à ses contradictions, le droit français ne semble plus avoir d’autre alternative que de donner toutes garanties au père biologique souhaitant faire valoir ses droits ou supprimer l’accouchement sous X au profit d’un mode d’abandon de l’enfant moins catégorique et plus respectueux des droits de l’enfant.

C’est donc un père qui fait vaciller les bases d’une construction juridique fragile qui au lieu de préserver les intérêts de chaque protagoniste avait donné tous les droits à la mère dans un domaine aussi sensible.

En 1972, le législateur n'avait envisagé l'examen des sangs ou toute autre méthode médicale certaine (ancien article 340-1 du Code civil) que pour permettre au père naturel de se défendre contre une action en recherche. La méthode de comparaison des groupes sanguins permettait en effet d'établir l'exclusion de paternité. Le perfectionnement des expertises sanguines et le développement des empreintes génétiques devaient ensuite permettre de trancher des conflits de filiation entre le mari et l'amant de la mère ou pour rechercher positivement la paternité notamment dans le cadre de l'action en recherche de paternité.

Le cadre judiciaire

Depuis l'entrée en vigueur de la loi de 1994 et contrairement à d'autres pays européens (Suisse, Belgique), il est interdit à des particuliers de consulter des laboratoires à des fins de "vérifications de filiation" pour servir éventuellement de prélude à une action judiciaire. En effet, en matière civile, une expertise génétique ne peut être ordonnée que par un juge "saisi d'une action tenant soit à la contestation ou à l'établissement d'un lien de filiation, soit à l'obtention ou à la suppression de subsides". Le fait de procéder à une analyse en dehors du cadre judiciaire est un délit puni d'un an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende (article 226-28 du Code pénal) .

Les juges saisis de l'action sont en principe seuls compétents. Certains juges ont refusé d'ordonner l'expertise, d'autres ont ordonné un simple prélèvement (En l'espèce, il s'agissait d'un prélèvement post mortem).

Les actions en contestation de filiation ou en établissement de la filiation ou à fins de subsides sont soumises à certaines conditions. Il en résulte que les tests génétiques sont eux-mêmes soumis à ces conditions. En principe, les juges ne peuvent ordonner l'expertise génétique qu'une fois les conditions de fond de l'action vérifiées. C'est ainsi que, malgré un examen sanguin ordonné par le juge de la mise en état et démontrant la non-paternité, l'action du père légitime a été rejetée car l'enfant avait un acte de naissance et une possession d'état conforme. C'est ainsi encore qu'un tribunal de grande instance (TGI Paris, 2 septembre 1997) a vérifié à propos d'un enfant conçu par insémination artificielle avec donneur que les conditions de contestation de la paternité légitime étaient réunies avant d'ordonner une expertise génétique. Ou encore la première chambre civile de la Cour de cassation a approuvé une Cour d'appel d'avoir refusé un examen des sangs dans une action en recherche de paternité naturelle car les conditions de l'action (existence de présomptions et indices graves) n'étaient pas réunies. Cependant, les mêmes restrictions ne semblent pas s'appliquer à l'examen sanguin, récemment mis en oeuvre pour prouver une fraude en matière d'adoption.

L'expertise biologique est de droit en matière de filiation : contrairement à la jurisprudence antérieure pour laquelle le juge n'est jamais obligé d'ordonner une expertise scientifique demandée par un plaideur, notamment lorsqu'il s'estimait déjà convaincu par une expertise précédente (Civ I, 7 juin 1995), la Cour de cassation (Civ I, 28 mars 2000) a affirmé que "l'expertise est de droit en matière de filiation, sauf s'il existe un motif légitime de ne pas y procéder." Les arrêts ultérieurs ont précisé la nature de ce motif légitime, il peut s'agir d'éléments suffisants en eux-mêmes pour établir la paternité. On peut également estimer que la jurisprudence antérieure à l'arrêt de 2000 permettant au juge d'écarter une demande ou motivée par l'intention de nuire devrait perdurer.

L'exigence du consentement

Lorsque l'expertise rend nécessaire un prélèvement, l'exigence du consentement résulte de la protection de l'intégrité du corps humain et de l'article 16-3 du Code civil. Contrairement au droit allemand, il est impossible d'utiliser l'astreinte afin de contraindre un individu à subir une atteinte à son intégrité physique. Cependant les expertises génétiques pourraient aussi être réalisées à partir de produits ou éléments du corps humain détachés de la personne (sperme, cheveux). En matière civile, le consentement de la personne "doit être préalablement et expressément recueilli" quand bien même l'analyse génétique se ferait sans atteinte à l'intégrité physique (en prélevant par exemple des cheveux sur la brosse à cheveux de la personne).

L'exigence du consentement a rendu douteuse la légalité des prélèvements post mortem, surtout lorsque la personne avait exprimé son refus de son vivant. En effet, en matière de prélèvements d'organes sur une personne décédée (voir étude Prélèvements d'organes), un tel refus fait obstacle au prélèvement. Cependant, après que la Cour d'appel d'Aix ait estimé que l'article 16-11 al. 2 ne s'applique pas au cadavre, la Cour d'appel de Paris n'a pas hésité à ordonner l'exhumation d'Y. Montand, le 6 novembre 1997. Le TGI de Lille a autorisé la mère et la concubine d'un défunt à effectuer un prélèvement avant l'inhumation en prévision d'une action future. La loi relative à la bioéthique du 6 aoét 2004 a modifié en conséquence l'article 16-11 du Code civil : désormais, sauf accord exprès de la personne manifesté de son vivant, aucune indentification par empreintes génétiques ne peut être réalisée après sa mort.

Droit à la connaissance de ses origines

Dans ce contexte, il est intéressant d'examiner si d'autres pays européens garantissaient à chaque personne le droit à la connaissance de ses origines génétiques et notamment d'étudier si, dans ces pays :

- la femme peut accoucher dans l'anonymat
- les enfants adoptés peuvent obtenir communication de l'identité de leurs parents biologiques
- ceux qui sont conçus par procréation médicalement assistée peuvent obtenir des renseignements sur les donneurs qui ont permis leur naissance.

La législation de nos six plus proches voisins (Allemagne, Belgique, Espagne, Italie, Royaume-Uni et Suisse) fait apparaître que :

- l'accouchement anonyme n'est possible qu'en Italie ;
- dans tous les pays étudiés, les enfants adoptés peuvent obtenir communication de leur filiation d'origine ;
- les lois anglaise, espagnole et suisse sur la procréation médicalement assistée sont les seules à résoudre explicitement le problème des origines des enfants conçus grâce à ces techniques.

Dans tous les pays étudiés, les enfants adoptés peuvent obtenir communication de leur filiation d'origine, mais la loi anglaise est la seule à l'organiser. Les législations anglaise et espagnole sont les seules à concilier le droit pour chacun à la connaissance de ses origines génétiques avec le respect de l'anonymat du donneur en cas de procréation médicalement assistée.

En conclusion, notre pays est entrain de quitter la filiation sociologique pour se rapprocher de fait d’une filiation plus biologique. Est-ce une bonne chose ? Le débat philosophique sur ce sujet est largement engagé et comporte de chaque côté de nombreux avantages mais aussi de nombreuses problématiques nouvelles. Un autre avatar du progrès des techniques ?